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常見直銷違法經營行為之未經批準擅自從事直銷活動分析

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發布時間:2019-07-16 09:43 來源:
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案情簡介
  2013年10月,當事人與某直銷企業簽訂《産品供貨協議》,取得該直銷企業生産的一款保健内衣在江蘇蘇州的代理銷售權。《産品供貨協議》規定了當事人要按照直銷企業規定的價格銷售此品牌保健内衣,該直銷企業對當事人提供訂貨平台、網上結算、物流投送等技術支持。同時,該直銷企業在蘇州也未取得直銷區域許可。
  2013年11月,當事人制定并實施《蘇州××貿易有限公司直銷員計酬辦法》,先後招募吳某、朱某、譚某等25名直銷員,由直銷員采用私人聚會等方式,在非固定場所銷售保健内衣。當事人以不超過直銷員所銷售産品總金額的30%給上述人員發放報酬。
  2013年11月至2014年10月,當事人通過直銷員實現産品銷售金額450萬元,向25名直銷員發放報酬135萬元。
  2015年1月,當地市場監管部門經調查認定當事人違反了《直銷管理條例》第九條第一款規定,構成未經批準擅自從事直銷活動行為。根據《直銷管理條例》第三十九條之規定,當地市場監管部門對當事人作出“沒收違法所得450萬元、罰款30萬元”的行政處罰。

法律适用
  未經批準擅自從事直銷活動行為是較為常見的直銷違法經營行為。涉事企業并未依法取得國務院商務主管部門的直銷經營許可,不是直銷企業,卻擅自開展直銷活動,構成未經批準擅自從事直銷活動的違法行為。從執法實踐看,執法部門一般适用《直銷管理條例》第九條對此類行為予以定性,适用《直銷管理條例》第三十九條對此種行為作出處罰。
  《直銷管理條例》第九條規定:申請人應當通過所在地省、自治區、直轄市商務主管部門向國務院商務主管部門提出申請。省、自治區、直轄市商務主管部門應當自收到申請文件、資料之日起7日内,将申請文件、資料報送國務院商務主管部門。國務院商務主管部門應當自收到全部申請文件、資料之日起90日内,經征求國務院工商行政管理部門的意見,作出批準或者不予批準的決定。予以批準的,由國務院商務主管部門頒發直銷經營許可證。申請人持國務院商務主管部門頒發的直銷經營許可證,依法向工商行政管理部門申請變更登記。
  《直銷管理條例》第三十九條規定:違反本條例第九條和第十條規定,未經批準從事直銷活動的,由工商行政管理部門責令改正,沒收直銷産品和違法銷售收入,處5萬元以上30萬元以下的罰款;情節嚴重的,處30萬元以上50萬元以下的罰款,并依法予以取締;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

行為定性
  從《直銷管理條例》的相關規定看,企業從事直銷活動必須經過商務部批準獲,取得直銷經營許可證。未經批準,任何法人、非法人組織不得從事直銷活動。未經批準擅自從事直銷活動行為構成要件中的主體為從事直銷活動的法人、非法人組織,客觀要件是未經批準取得直銷經營許可和直銷區域許可擅自從事直銷活動。
  執法實踐中,未經批準擅自從事直銷活動行為的表現形式一般有六類。一是未取得直銷經營許可證的法人和非法人組織,擅自從事直銷活動的。二是直銷企業已經取得直銷經營許可證,但擅自超出核準直銷區域從事直銷活動的。三是直銷企業已經取得直銷經營許可證,但在未完成其服務網點的核查備案之前就擅自開展直銷經營活動的。四是直銷企業規定、支持或默許其經銷商從事直銷活動的。五是直銷企業以“準經銷商、優惠顧客、會員”等名義招募發展自然人,并通過這些自然人在未核準直銷區域開展直銷活動的。六是直銷企業允許非直銷企業或團隊挂靠直銷企業,打着直銷企業招牌開展直銷活動的。
  從責任承擔上來說,上述第一類至第三類違法行為由直銷企業承擔違法責任,第四類至第六類違法行為由直銷企業及其經銷商共同承擔違法責任。

取證要點
  在查辦此類案件時,執法機構重點從四個方面收集證據:一是與違法主體資格認定相關的主體證據,二是與涉案現場相關的現場證據,三是與涉案人員有關的人員證據,四是與涉案當事人經營活動相關的電子證據。
  收集的證據需要證明的主要違法事實包括兩個方面。一是需要證明涉案當事人的銷售方式,即直銷企業的經銷商、會員或挂靠方采用何種銷售方式,是否以直銷名義進行宣傳和推銷,其銷售行為是否符合直銷的基本形式要件。二是需要證明涉案的價格體系,即經銷商、會員或挂靠方銷售産品的價格體系是否為直銷企業制定的直銷産品價格體系,其利潤來源除了産品經銷價格之間的差價之外還有無其他來自于直銷企業的獎勵和報酬。如果有其他獎勵和報酬,需要說明這些獎勵和報酬是以何種名目發放的。
  在全面收集證據時,執法人員要特别注重收集涉案當事人的内部資料及資金往來賬目,針對直銷企業與其經銷商的推銷合同、财務資料、購銷發票以及資金進出流水、網絡平台電子賬戶等内部材料進行取證調查,從而查證經銷商是否從事直銷經營活動。同時,執法人員要查明直銷企業與經銷商或會員、挂靠方之間關于計酬的資金往來明細,從而用涉案當事人給付傭金報酬的證據來證明其存在未經批準擅自從事直銷活動行為。

注意事項
  執法人員在适用《直銷管理條例》等法規查辦此類案件時,需要特别注意五個方面。
  一是《直銷管理條例》規定了能夠成為直銷企業申請人的前置條件必須是在中國境内設立的企業,如果發現自然人未經批準擅自從事直銷活動行為的,不适用該法條規制。
  二是由于《直銷行業服務網點設立管理辦法》已明文規定僅取得直銷經營許可的企業尚不能從事直銷經營活動,隻有完成服務網點的核查備案後方可從事直銷經營活動。直銷企業在未完成核查和備案前開展直銷經營活動的,按《直銷管理條例》第三十九條規定予以處罰。
  三是經銷商從事直銷活動,是指經銷商存在三種行為:在固定經營場所之外進行直銷企業産品推介和銷售,參與直銷企業發展、招募、培訓直銷員,以直銷企業名義開展有關直銷産品推廣介紹、直銷知識講座、直銷業務培訓等宣傳集會活動。
  四是被直銷企業冠以“準經銷商、優惠顧客、會員”等頭銜的自然人,除自身消費直銷企業産品外,還參與直銷企業産品銷售并從中獲利,此現象目前較為多見。這類人員相對于直銷企業經銷商、直銷員門檻更低,已成為直銷企業規避法律、超出直銷區域非法開展直銷業務活動的主要方式,執法部門須對此加以重視。
  五是未經批準擅自從事直銷活動行為多與《直銷管理條例》所規制的其他違法行為相伴産生,執法部門應對此加以重視,一并調查處理。

辦案要點
  在查辦此類案件時,執法人員需要重點把握好三個方面。
  一是自然人(含個體工商戶)未經批準擅自從事直銷活動行為不能适用《直銷管理條例》規制。理由是《直銷管理條例》第四條規定,在中國境内設立的企業可以依照本條例規定申請成為以直銷方式銷售本企業生産的産品及其母公司、控股公司生産産品的直銷企業。在實踐中,自然人獨立從事直銷活動的情況極少。一旦出現以自然人名義從事直銷活動的情況,執法人員可以适用《無照經營取締辦法》查處。
  二是确定未經批準擅自從事直銷活動行為的違法主體。直銷企業必須是經批準采取直銷方式銷售産品的企業。直銷員必須是在固定營業場所之外将産品直接推銷給消費者的人員。直銷企業的經銷商必須具有獨立的經營主體資格,根據與直銷企業簽訂的經銷合同,以自己名義在固定場所銷售直銷企業産品或者為直銷企業提供相關服務的經營者。不符合上述要求的為違法主體,執法人員應适用《直銷管理條例》對其違法行為予以查處。
  三是買賣關系是确定違法主體的重要标準。違法主體為直銷企業,其買賣關系是直銷企業和客戶,直銷企業獨立承擔法律責任。違法主體為直銷企業的直銷員,由于其以直銷企業名義從事直銷活動,法律關系中屬于代理行為,其行為法律後果由直銷企業承擔。如果違法主體為經銷商,發生買賣關系的是經銷商與客戶,而經銷商以自己名義進行直銷,應獨立承擔法律責任。

辦案思考
  對本文案例分析可知,當事人作為直銷企業在蘇州地區的授權經銷商,在代理銷售一款保健内衣的過程中,未經批準擅自以直銷方式進行銷售,辦案機關在查辦此案時,事實清楚,定性準确,過罰相當。
  直銷企業經銷商作為獨立的法人主體,未經批準擅自從事直銷經營活動,受到行政處罰理所應當。但該案中的直銷企業在蘇州地區未取得直銷區域,通過發展授權經銷商,明知該經銷商招募自然人按照直銷的模式進行銷售,還為其提供訂貨平台、物流體系、結算平台等技術支持。筆者認為,當事人違法行為表現形式是上述“直銷企業以準經銷商、優惠顧客、會員等名義招募發展自然人,并通過這些自然人在未核準直銷區域開展直銷活動”“直銷企業允許非直銷企業或團隊挂靠直銷企業,打着直銷企業招牌開展直銷活動”的行為,直銷企業也應承擔相應的法律責任。因此,執法部門對直銷企業也應作出相應處罰。
  當前,直銷行業中以所謂“分銷”代替“直銷”、以“經銷商”“會員”代替“直銷員”的模式已成為“慣例”,使得直銷區域、直銷産品的前置許可形同虛設,導緻直銷行業“劣币驅逐良币”,破壞了直銷行業公平競争市場秩序,影響了直銷市場健康有序發展。對此,市場監管總局高度重視,于2018年4月專門下發了《關于進一步加強直銷監督管理工作的意見》,對此行為予以規制。《關于進一步加強直銷監督管理工作的意見》指出,各地市場監管部門應加強對分銷直銷企業産品的經銷商及各類經營主體的監管,督促直銷企業對其經銷商的經營行為進行指引和約束。應充分運用各種監管手段,督促轄區内直銷企業經銷商不得從事直銷活動,不得對産品進行誇大虛假宣傳,不得以直銷企業名義從事商業宣傳、推銷等活動,不得組織或參與傳銷。對有證據證明經銷商的傳銷行為系按照與直銷企業的約定或者由直銷企業支持、唆使的,由市場監管部門依據《禁止傳銷條例》的相關規定,處罰經銷商的同時處罰直銷企業。因此,各地市場監管部門在查處此類違法行為時,應認真落實市場監管總局《關于進一步加強直銷監督管理工作的意見》,加大對直銷違法行為的查處力度,對有證據證明經銷商傳銷行為系按照直銷企業約定或由其支持、唆使的,依法對直銷企業及其經銷商一并查處。

□江蘇省市場監管局直銷案件查辦指引課題組

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